孙良国：违约方合同解除制度不是异类而是新贡献 | 前沿
违约方合同解除制度的
功能定位及其意义
作者：孙良国，吉林大学法学院暨司法数据研究中心教授，法学博士。
来源：《吉林大学社会科学学报》2021年第3期，原文责任编辑：高玥。
摘 要
一、引言
《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第580条第2款的实施,使违约方合同解除制度的争论尘埃落定。违约方合同解除制度的制定之路可谓命运多舛。十三届全国人大常委会第十五次会议上首次亮相的《中华人民共和国民法典(二审稿)》(以下简称《民法典(二审稿)》)的主要变化之一就是删除了其第353条第3款关于违约方申请合同解除的规定。然而,让部分学者非常吃惊的是,似乎本已删除的规定以另一种形式出现在《中华人民共和国民法典(草案)》第580条第2款。该款规定:“有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。”这种改动引起了民法学界的高度关注和激烈争论。有学者认为这是“突然袭击”“是一个危险的信号”;有学者认为“违约方解除的制度规则在民诉上纯粹扯淡”;也有学者认为这是“顺理成章”等。不仅如此,有学者认为,“违约方合同解除权”这一概念完全背离其内涵、严重违背常识;也有学者认为该概念本身就是错误的。从公开文献看,只有崔建远教授、笔者本人、徐博翰博士赞同“违约方合同解除权”的使用。
笔者对此条的积极评价是,聊胜于无:第一,该条合法化了违约方合同解除的既有司法实践,除法律另有规定或者当事人另有约定外,避免了简单删除该规定可能传递的违约方绝对不能解除合同的错误信号。第二,该条反映了此规则尚欠缺理想的构成要件的事实,同时也为法院进一步解释该规则提供了空间,有助于促进该规则的继续完善和具体适用。
尽管该规则通过立法得以确立,可无论在学术界还是在实践中,仍然有诸多否定、质疑、怀疑、焦虑和担心,不对该规定的基本定位作有针对性的澄清,以期对上述否定、质疑等问题进行充分回应,就很难形成共识,不利于《民法典》的统一实施和司法适用。从既有的文献判断看,我们需要解决与该规则功能定位相关的如下三个问题:第一,澄清违约方合同解除规则与合同严守、个别合同僵局及其他制度的关系;第二,评价损害赔偿作为合同的替代或者重大事由解除这两种影响广泛的替代方案;第三,认定该规则是世界合同法史上的异类抑或中国贡献。上述三个功能定位问题的意义在于对该规则的适用提出合理指引。
二、违约方合同解除规则与合同严守、个别合同僵局及其他制度的关系
尽管违约方合同解除制度在《民法典》中得以确立,然而我们仍然需要认真对待删除违约方合同解除规则的理由。因为这些理由反映了立法机关基于反对该制度的强力理由而做出的系统提炼和深层考量,而且它们并不会随着《民法典》的颁布而烟消云散。全国人大常委会法工委对删除《民法典(二审稿)》第353条第3款关于违约方申请合同解除的规定所作的主要说明是:“有的专家学者提出,这一规定的出发点在于解决实践中存在的由于合同不能履行而导致的僵局问题,但规定违约方可以申请解除合同,与严守合同的要求不符,建议删去。对个别合同僵局问题,可以考虑适用情势变更规则或者其他途径解决。宪法和法律委员会经研究,建议采纳这一意见,删去该款规定。”针对这些理由,笔者认为:
(一)违约方合同解除与合同严守并不冲突
从直觉上看,违约方解除合同,无论是当事人申请解除且法院判决支持解除,还是当事人基于其解除权而解除,结果都是相同的,即合同得以解除,当事人摆脱了合同约束,毋庸再履行合同。然而“违约方解除合同”在直觉上的冒犯性,的确给人非常不舒服甚或令人生厌的感觉。笔者并不否定道德直觉的可能意义,然而道德直觉的局限性也是显见的。因为所有的道德直觉都必须接受法律理性的检验,而法律规则是一种理性的反思建构和应然的规则设计。社会道德而非道德直觉才是法律制度正当性的来源。“合同严守”这一抽象原则并不能直接演绎出特定的违约方不能解除合同的制度。
第一,合同严守并不意味着一切合同都要实际履行。基于人类共同的道德价值以及诸多可预见的事由,作为抽象价值的合同严守与大量具体规则之间并非完全一一对应。诸多制度都是对合同严守原则必要的反叛或者否定。最典型的就是合同解除制度,当然还包括情势变更制度、损害赔偿制度、履行艰难制度,甚或是合同效力瑕疵制度等。但作为一种论证规范,笔者也赞同突破合同严守的制度需要进行额外的正当性论证。
第二,在具体语境中,无论是《民法典(二审稿)》第353条第3款还是《民法典》第580条第2款,都规定了严格的合同解除的约束条件:一是在具体约束条件下,对于一个“自己不能获得利益同时将他人置于艰难境地”的人,法律应当如何评价此人是否合乎道德呢?无论是简单的生活道德还是严格的商业道德都会更倾向于做出否定的回答。二是当事人交易的主要目的是经由继续履行或预期利益的满足而促进财富扩张和效率提升,此处的效率并非仅仅指系争当事人的财富分配,更是该制度所带来的社会财富创造,即整体收益大于损失。显然,到目前为止,尚未看到有学者认为,应当在普遍和一般意义上赋予违约方合同解除权。违约方合同解除并不妨碍合同严守的一般意义和抽象价值,经由适当理解,其适用不会导致道德风险,进而该制度既不会“造成合同法体系冲突”,也不“势必会动摇我国合同法的根基”。
(二)其他制度并不能解决或者高效解决问题
“个别合同僵局问题,可以考虑用情势变更制度或者其他途径解决。”这一说法包含了非常丰富的信息。
1. 什么是“个别合同僵局”
“个别合同僵局”这一表达粗看好像没有问题,然而细究却并非如此。
第一,“合同僵局”是什么?王利明教授认为,合同僵局主要是指在长期合同中,一方因为经济形势的变化、履约能力等原因,导致不可能履行长期合同,需要提前解约,而另一方拒绝解除合同。当然,王利明教授对合同僵局的定义是描述性和列举性的,非规范性的和穷尽性的(当然目前还很难有一个规范性定义)。根据笔者的研究,司法实践中合同僵局的表现形态更丰富多元,而且通过对新宇公司诉冯玉梅案的深入研究,笔者发现履行费用过高并非新宇公司提起诉讼的真正理由。合同僵局只是交易僵局的一个类型。尽管既有的学术研究往往局限于公司僵局,但从交易僵局的实际发生范围看,它并非作为组织法的公司法的独有现象,而是所有交易中的一个普遍现象。有交易就有出现僵局的可能,法律制度即是要不断地降低交易僵局的发生概率,降低解决交易僵局的成本,使交易更为高效和通畅。
第二,“个别”的概念内涵。“个别”相对于“一般”,在此语境中,“个别”的潜台词非常清楚,法律解决的是一般问题,不可能为个别情况而设定规则。个别情况的存在通常不足以证成对法律规则的一般需求。此种说法可能是“法律作为一般规则”这一抽象命题的简单演绎。然而,需要澄清的是,抽象命题通常并不能决定具体答案。而且,“个别”一词还可能意味着,此种合同僵局的发生数量比较少,并不需要特殊的规则对待。此种观念值得商榷,因为发生数量少与规则设计之间没有内在和必然关联。“情势变更”案件的数量并不多,此种情况当然不能证成法律根本不需要“情势变更制度”,这已成为共识。从更深层面看,这一说法事实上没有真正把握违约方合同解除规则意欲解决的问题。
第三,“个别”蕴含的必然性。“违约方合同解除”面对的交易僵局,就是在特定语境下,一方当事人不行使或者消极行使解除权,此种不行使或者消极行使事实上既不符合交易效率,也不符合法律的道德价值。更不能容忍的是,在某些情况下,当事人利用“继续履行”作为任意救济方式以及不符合“排除实际履行”的条件和“权利行使既包括积极行使也包括消极不行使”等原理或者规则,要么刻意利用僵局意欲获得额外利益,要么在不涉及自身利益关切情况下(如守约方破产等)放任他方损失继续扩大。因此,在既有制度体系下,“个别”所蕴含的现象是必然发生和存在的。
第四,“个别”蕴含的一般性。一般性虽然与交易发生的数量有一定关系,但并没有必然关系。一般性是指其所反映的现象不是极个别到有必要进行特殊对待的程度。当然,此种一般性也意味着,此种现象具有一定的普遍性,其对交易的高效通畅运行比较重要,而且具有一定的示范性,即如果不解决该交易僵局,其他主体得以效仿,则可能会导致更大的效率损失。就此类所谓的合同僵局而言,最高人民法院以及全国各地各级人民法院都有此类案例,并且均已通过具体个案以及灵活具体适用规则予以解决,这就是强有力的证据。
由此观之,总是执迷于将违约方合同解除与“新宇公司诉冯玉梅案”直接关联是错误的。之所以创设此种规则,并非简单因为所谓的个案需要,而主要是因为既有的合同法规则体系不能有效解决现实的交易困境。概言之,违约方合同解除的规则生成的语境是:我国违约责任救济体系中继续履行是任意性救济方式,而且守约方即使不行使合同解除权,他依然有权要求继续履行的权利。这种状态在法律上是不当的,但目前的法律规则很难提供适当的制度解决方案。上述论证意味着,违约方合同解除并非简单地从个案中抽取的规则,因为既然是意欲设定规则,其必然要具有一般性和普遍性,个案仅是这样一个具体场景而已。
2. 情势变更不能或者很难雪中送炭,其他途径则指代不明
毋庸置疑,情势变更在世界范围内的适用都是难点,尽管经历了多年的发展,但对该制度的合理适用依然难以令人满意,这并非我国独有的现象。正如怀特和萨默斯教授所言:“不可能和商业不可能的教义……构成了合同教义尚未逾越的顶峰。显然,所有20世纪早期和中期著名的登山者,科宾、威利斯顿、方斯沃斯和许多不那么著名的其他人都对这个主题发起了攻击,但还没人成功地征服该顶峰。”为了防止滥用,我国《合同法》并没有规定情势变更制度,但随着形势发展的需要,最高人民法院不得不在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释》(二))第26条进行了规定。最高人民法院要求对情势变更制度的适用层层上报(尽管该规定实施效果不佳),人为地压缩了情势变更的适用空间,导致适用这一制度的案件数量非常低。
在现代商业社会,商业风险和情势变更之间的关系都难以准确厘定。按照既有的路径,情势变更事实上解决不了大部分合同僵局问题,因为其并不符合情势变更规则的适用条件。站在规范法的立场审视,如果法官能够更熟悉掌握情势变更制度,而且我国的司法政策能够对其更为宽松,那么情势变更的确会在解决交易僵局问题上产生一定的作用,但对此并不能高估。正如崔建远教授所指出的:“用情势变更来解决上述问题的设想是不成立的,因为情势变更适用于合同能履行但是显失公平的场景。情势变更适用于合同成立后、作为合同成立基础的条件发生重大变化,而合同僵局制度多数不存在这样的重大变化。情势变更原则要求双方都没过错,而合同僵局中绝大多数情况下债务人都有过错。”王利明教授、石佳友教授、韩世远教授也都赞同此种观点。其他途径是什么,全国人大常委会法工委的文件中没有直接提及。比较可行的方案可能是利用“不能履行”“履行艰难”等对问题进行重新解释。然而,履行不能制度也不能够解决违约方合同解除所系争的情况。另外一种方案可能是部分学者提出的将“损害赔偿”作为合同终止理由,如后所述,笔者认为这种方案同样是不正确的。
三、损害赔偿作为合同的替代或者重大事由解除并非合适替代方案
否定违约方合同解除的学者有两种替代方案:一是损害赔偿作为合同的替代;二是继续性合同的重大事由解除,下文将逐渐探讨这两个重要替代是否适当。
(一)损害赔偿作为合同的替代
通过对实务案例的解析,有学者认为:“合同可因解除而终止,亦可因履行而终止,为化解上述僵局,与其赋予违约的债务人解除合同的权利,不如赋予其主动履行损害赔偿义务而使合同终止的权利。当履行费用过高时,债权人的履行请求权虽遭遇债务人抗辩权的阻却,但所谓此路不通,可另择他路。此时债权人可根据《合同法》第107条之规定,选择替代给付的损害赔偿。这一损害赔偿请求权对于债务人而言虽为义务,但当债权人不积极行使时,根据诚实信用原则,认为债务人履行赔偿义务即可视为合同的履行,此时,合同因履行而消灭,债权人对标的物的占有失去合法权源,债务人即可向债权人主张返还标的物”。根据阐释,其具有如下优势:其一,该种方案依然体现的是履行债务的合同严守原理,遵从合同法的一般观念;其二,此方案有助于迫使违约方积极主动地履行损害赔偿义务;其三,将合同消灭的时间延后,在效果上更佳。即,在违约方足额赔偿守约方损失之前,合同仍不消灭。
经过细致阅读和理性思考,本文认为,这一替代方案是不正确的,理由如下:
第一,部分判决中认为“损害赔偿替代履行”是司法实务中的一个重要做法。笔者在违约方合同解除权的案例中已经注意到,在部分判决中,法院已经明确表示,此时损害赔偿可以作为替代原合同履行的方式。此种做法事实上比赋予违约方合同解除权走得更远。即使《美国统一商法典》第2-609条正式评论1都认为:“合同当事人意欲获得的是履行而非不履行加上损害赔偿。或者损害赔偿是合同履行糟糕的替代品。”该种解释只是为了某种自认为合理的结果而简单回归所谓“合同严守”的基本逻辑,而事实上此处的“合同”已经不是当事人的“合同”,更谈不上“合同严守”!
第二,上述判决在现行法体系中不能获得支持。假设我国合同法已经否认违约方合同解除,守约方依然有权要求继续履行,此时损害赔偿作为继续履行的替代依然没有法律依据。损害赔偿就是损害赔偿,其不能转化为履行和适当履行。
第三,此种方案从根本上挑战了对合同概念的基本理解。在此种情况下,合同事实上成为二选一:“要么损害赔偿,要么实际履行”。而且两者具有同等价值,即无论是损害赔偿还是实际履行都将使合同终止。这已经接近霍姆斯所主张的合同概念了。他认为:“在普通法上遵守契约的义务只是一种预测:如果你不遵守,就必须支付损害赔偿———除此之外别无其他。”然而,需要特别注意的是,单纯从语义层面解析霍姆斯观点是错误的,霍姆斯本人都不赞同。即使是在普通合同法中也没有被接受,更没有被《统一商法典》所接受。而且,此种观点与我国既有的合同法制度体系尤其是合同救济体系严重相悖。
退一步讲,即使我们赞同上述观点,在此基础上违约方合同解除意欲应对的问题就真的解决了吗?笔者认为,该方案不仅没有解决而且还会产生诸多不可欲的结果。具体言之,包括如下几点:
第一,合同仍然没有终止。正如本文主张,在《民法典(二审稿)》第355条第3款的系争背景下,无论是违约方合同解除权还是司法解除,最终的结果就是合同终止,违约方不必再受到合同的约束。然而如后所述,由于该作者的设计方案要求合同终止时,额外地要求损害赔偿需足额实际支付,因此在此事实出现之前合同并没有终止。
第二,损害赔偿需要实际支付吗?支付与实际支付不仅有区别而且有实质区别。有学者主张,在此种情况下,只有违约方足额实际支付了全部损害赔偿,他才能够终止合同。笔者认为,这一基于直觉的观点本意善良,但从效果分析来看,此观点不仅难以理解而且还会产生诸多破坏合同法体系的后果。因为损害赔偿之债自身是一个普通债务,而债务的设定与债务的履行是区分开的,若仅仅为了追求某个结果而将二者混同,试问这种建构的正当性何在?其是一般原理的体现还是特殊例外?按照笔者的理解,其无非就是担心违约方滥用该裁量权,进而对守约方造成损害,使守约方所受损害无法得到赔偿。仅仅为了在这种情况下实现某种特定的结果,而且没有特别证明该特定结果的足够正当性,就擅自对此转化的债务附加实际支付的约束,不具正当性和科学性。按照作者的逻辑,违约方合同解除权是一种不可欲的结果趋向的考虑,而此种方案又何尝不是。
第三,“足额全部支付”的“效果更佳”吗?即使违约方有充分的财力,只要在目前的违约责任制度体系内,那么请求继续履行就依然是守约方的权利,其依然可能会利用继续履行以及守约方急于摆脱合同约束的意愿获得超越其预期利益之外的利益,持续恶化既有的当事人之间的福利状况。而赋予违约方合同解除权就不会产生此种问题。后文将解释违约方没有充分财力的情况。
当然,如果该解释不被认为仅仅是基于实现特定结果,那么该解释的一般意义就是:合同履行甚或全部履行作为合同解除的条件。由于合同解除均会涉及解除后损害赔偿之债的履行或者全部履行问题,那么是否可以推论认为,所有的合同解除而非局限于违约方解除合同的情况均有损害赔偿之债不能履行或者不能全部履行的情况,基于此,是否均要将此债务变为将损害赔偿之债的履行完成作为债务解除效果的条件呢?
若如此理解的话,由此产生的以下后果是极不可欲的。
第一,如果违约人遇到了很大的困难,履行出现了障碍,此时解除合同能够免于进一步继续履行的责任,然而如果此时必须支付足额全部的损害赔偿,这在相当大程度上会破坏此种权利的行使及其效果。因为违约方合同解除是因这种情况而产生的,此种方案却默许以该情况不发生或者已经解决为前提,毫无疑问,这是典型的因果倒置,而且该方案也会产生明显不合理的结果。如违约方虽然无法及时支付100%的损害赔偿,但能够支付70%甚或更低比例的损害赔偿,此时合同能否解除呢?此种结果符合既定的合理的基本原理或者比例原则吗?答案当然是否定的。
第二,违约方意欲解除的时间利益或者效率利益将大打折扣甚或丧失。当然,从具体语境看,如果违约方不存在资金以及资金偿付能力问题,违约人意欲通过损害赔偿来解除而且守约方接受此损害赔偿,此种设计方案在结果上尚属妥当,不生争议。然而,另一种可能出现的情况是,如果解除权人基于主观因素(赔偿不能使自己满意等)或者客观因素(守约方面临不能运行或者破产状态等)而不接受上述损害赔偿而只是主张继续履行的权利,根据现行法似乎也没有法律障碍,但这是否为解决一个交易僵局而无端创造了另一个交易僵局呢?
第三,到目前为止,既有的司法实践均不支持这种观点。在笔者所遇到的诉讼案例中,损害赔偿之债在合同解除时已经成立,法院对此予以确认。因为如果只有在判决作出且执行完毕后合同才解除,此种制度安排会产生两种不可欲的后果:1)时间延迟意味着违约方丧失了时间上的利益。这种情况下,违约方意在尽早摆脱合同约束。如果此意图无法实现,这种规则就丧失了其设计之初的意义。另外,诉讼的长期性、复杂性也会加剧上述观点发生的可能性。因为一审6个月、二审3个月,再加上可能会涉及的需要排除的鉴定时间等,一个诉讼案件会耗费一年甚或更多的时间,当事人势必会为此付出极大的时间成本、诉讼费用、机会成本。违约方合同解除权的优势在这里显示无疑,其在某个确定的时间点即解除合同,而非在损害赔偿实际全额支付时完成。解除时间确定后,任何一方当事人都要承担扩大的损失,与他方无涉。2)此种观点不仅仅要涉及损害赔偿的判决,还涉及损害赔偿的强制执行且必须有效果或者实现全部效果。如前所述,在违约方违约的情况下,守约方可能产生敲竹杠的行为,从而得到更多的“法外”利益,此种善意的规则设计恰好又满足了守约方的这种需求,由此产生了双方利益分配不公平的问题。
第四,履行不能的改造。履行不能的详细建构依然是学界探讨不足的主题。在新宇公司诉冯玉梅案中,按照笔者的评判,如果单纯从个别交易的情况看,新宇公司并不构成履行不能,其履行既没有法律障碍也没有事实障碍,怎么能构成履行不能呢?而且在目前反对和赞同违约方合同解除权的规则中,学界对此并没有进行认真细致地分析。但确定的是,履行不能的核心领域并不能解决违约方合同解除所提出的问题。
(二)重大事由作为继续性合同解除事由的分析
韩世远教授认为:我国在民法典编纂过程中,应该通过规定继续性合同的重大事由解除替代“违约方的解除权”这一错误概念。此种设计方案源自于《德国民法典》第314条。该条的标题是“由于重大原因而通知终止继续性债务关系”,具体条文共4款:“(1)合同当事人任何一方可以由于重大原因而通知终止继续性债务关系,无须遵守通知终止期间。在考虑到单个案件的全部情事和衡量双方利益的情况下,将合同关系延续到所约定的终止时间或延续到通知终止期间届满之时,对通知终止的一方来说是不能合理地期待的,即为有重大原因。(2)重大事由在违反因合同而发生的义务的,仅在为补救而制定的期间届满而无效果后,或在催告而无效果后,始准许通知终止。为补救而指定期间的不必要性和催告的不必要性,准用第323条第2款第1项和第2项。存在证明衡量双方利益的情况下立即通知终止为正当的特别情事的,为补救而指定期间和催告也是不必要的。(3)权利人只能在知悉通知终止的原因后,在适当的期间内通知终止。(4)请求损害赔偿的权利不因通知解除而被排除”。
基于上述条款的文义,我们可以合理地解释如下:
第一,该条是合同严守原则的体现还是反叛?该条似乎很难被理解为合同严守原则的体现。因为尽管也有后述要评论的约束条件,任何一方当事人都可以请求解除合同。
第二,正如韩世远教授所指出的,重大事由可能与违约无关,如合同当事人的犯罪行为;也可以表现为合同义务的违反。如果重大事由解除权的主体既包括守约方也包括违约方,违约方违约所依据的重大事由与违约方合同解除的诸多限制条件相比有何实质区别?前者比后者更值得道德同情吗?我们很难得出肯定的回答。
第三,一个明显的问题在于,在主要的商事交易领域中,当继续性合同越来越重要和普遍时,设定此种比违约方合同解除更具有一般性和广泛性的合同终止事由或者合同解除事由是否符合合同法的功能与目的?是否会在更大程度上破坏交易制度?而且,需要铭记的是,违约方的合同解除与重大事由的解除意在解决不同的问题。
第四,毫无疑问,按照直接移植来自《德国民法典》第314条的方案,对重大事由的判断是“单个案件的全部情事和衡量双方利益的情况”,其内容过于不确定,德国既有的类型化对于解决我国“违约方合同解除”的案件似乎并不直接相关或对应。
第五,为什么其他制定法或示范法没有普遍采取《德国民法典》第314条的规定呢?这个问题没有弄清楚之前,应当更加慎重地借鉴此制度。当然,作为一个更为重要的支撑,《国际商事合同通则》(2010)第3版以及《国际商事合同通则》(2016)第4版,均致力于引入《德国民法典》第314条且将其增补为国际商事合同典型特征的长期合同或继续性合同的特殊终止制度,但该提议在《国际商事合同通则》2016年的最后修订中最终被否决。这主要是因为该条规定遭到了大部分专家的坚决反对,反对的核心理由也是损害交易的确定性。
第六,这一制度如何与我国既有的合同法体系整体吻合和保持一致呢?其将如何处理与《民法典》第563条之间的关系?按照此种制度设计,其可能会破坏甚或掏空《民法典》第563条第1款、第2款的意义。在没有认真研究清楚这些问题之前,移植该制度需要更加警惕。
概言之,与其借鉴外来制度,不如在我国既有的司法实践经验上进行已经有过丰富探索的理性反思和规范总结。前者的命运未必比后者的命运更难以琢磨。当然,从规则自身看,基于我国成熟的司法实践及其经验而凝练的规则(而非细节)属于水到渠成,瓜熟蒂落,而且,从违约方合同解除案件的诉讼看,违约方合同解除并没有提出任何额外的程序问题或者难题,此不赘述。
四、违约方合同解除制度并非世界合同法史上的异类而是中国贡献
有学者认为,普通法都没有赋予违约方合同解除权,并以此作为否定我国合同法上违约方不应当赋予解除合同权利的理由。也可能有学者认为,如果我国民法典规定了违约方的合同解除,那将是世界合同法史上的笑柄。笔者不熟悉大陆法,但熟悉普通法系国家合同法,认为上述观念并不正确。
第一,在普通法尤其是美国法上违约方的确没有解除权,合同解除权只属于守约方。以此来反对我国规定的违约方合同解除权表面看起来似乎是合理的,然而,细究看来,此种论证并不正确。因为普通法系的合同法制度体系决定了只有守约方才需要有合同解除权。
第二,在普通法上,违约方不具有违约的权利,其违约行为是不当行为。然而,违约方对自己的行为有事实上的支配性和控制力,其可以且能够违约,或者事实上违反合同。可见,普通法上“违约”这一不当行为不是源自于违约方的权利,而是源自于违约方对自己行为的事实支配和控制力。
第三,在普通法系国家,损害赔偿而非实际履行是违约救济的任意性救济方式,只有在特殊情况下,当事人才能够主张特定履行。按照艾森伯格教授的理解,违约人违约后,守约方通常无权请求实际的特定履行。特定履行分为实际的特定履行和虚拟的特定履行,前者是指非违约方在约束条件下可以诉请法院要求当事人按照合同的约定履行义务,后者是指非违约方在能够通过接近或者等于实际的特定履行这一目的的损害赔偿方式获得补救的,无权主张实际的特定履行,最具有典型性的就是替代交易或者补进。实际的特定履行相当于我国的继续履行。在实际的特定履行中,如果当事人违反法院的命令不履行合同,会招致非常严重的蔑视法庭的惩罚。概言之,在违约方违约的情况下,守约方此时只能请求损害赔偿,没有权利要求对方实际的特定履行。
因此,在一般情况下,只要守约方无权要求实际的特定履行,就没有砝码经由继续要求实际的特定履行所产生的后续谈判,来要挟获得额外利益,而且损害赔偿通常是在违约时或者替代交易时进行计算的,违约方的损害赔偿不会超过这个限度。那么正是在这个意义上,违约方无须担心实际的特定履行,而且赔偿额在特定时间点得以固定,那么其就摆脱了合同约束,不影响企业的进一步投资。因此,我国违约方合同解除规则所意欲解决的问题,在普通法合同法的救济制度体系下就不会产生和存在。这就决定了不能用普通法上违约方没有合同解除权来论证我国法也应当做出相同的制度选择。
美国合同法的规则体系与我国合同法规则体系是非常不同的。在我国,无论是学术界的观点还是在合同法的既有规定上,继续履行都是任意性的救济方式。这意味着守约方只要不主张损害赔偿,除非符合《合同法》第110条(《民法典》第580条,下同)的排除继续履行的严格条件,其都有主张继续履行的权利。而且只要有权利主张继续履行,守约方即可以继续履行为正当理由获得额外利益,而且违约方损失额无法在违约时予以固定。那么违约方仍不能摆脱合同约束,此时违约方合同解除就存在空间了。按照石佳友教授的理解,这是《合同法》第110条(《民法典》第580条)的构造缺陷所致;按照笔者的分析,这可能是基于《合同法》第110条的缺陷以及第110条与《合同法》第94条(《民法典》第563条)的脱节所致[9],当然还与继续履行的过高定位直接相关。
从司法角度看,《民法典》第580条第2款关于违约方合同解除的规定毕竟来源于我国司法实践的客观需求,而不是直接源自于简单的法律教义和推理。在目前框架下,法院更多地习惯于使用违约方合同解除这一说法,当然也有法院用合同终止规避解除权可能带来的是非。正如石佳友教授所言,合同终止制度中解决这个问题的,其主要优势有两点:1)在体系上,使合同解除回归合同终止的本源;2)合同终止淡化了违约方合同解除权中两个最明显的刚性:一是“违约方”这一道德否定性评价的词语确会触犯人的道德直觉;二是“解除权”在我国法上是极为慎重的事情。此种方案作为权宜之计和策略值得赞同,我国现有的《民法典》也确实采纳了这样的思路。概言之,《民法典》第580条第2款的规定,为类似于我国合同法制度体系的国家提供了可资借鉴的方案。
五、意义:既有规定的缺陷及其克服
不得不承认的是,从细节看,《民法典》第580条第2款的规定依然较为粗糙,主要表现为两个方面:一是除外情况过于宽泛。单纯从文字表达看,该规则会赋予法院相当程度的自由裁量权。二是“合同目的”这一术语非常抽象,主观性相当强,很难产生可欲的确定性。但是我们只要厘清以下两个问题,就能够对该规则有信心,因为法院在适用过程中不仅不会主动隔离该规则以前的司法经验积累,而且会基于以往经验积累做出判断,进行适用。首先,对于该条文,我们有较为成熟的司法实践经验,而且《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条“违约方起诉解除”有相对具体的规定。这是该规则的基础。其次,尽管对于该条文有相反意见,我们仍有较多的学术作品为这一规则的适用提供充足的理论支撑。若要解决本文上述几个有关功能定位的问题,《民法典》第580条第2款就必须发挥作用,不能饮鸩止渴而将其束之高阁,但也需要审视以下四个问题:
第一,违约方申请终止合同。此种申请终止合同,如果诉讼或者仲裁程序是必经程序,将会耗费大量的时间。此规则的适用需要参考《民法典》第564条第2款规定所体现的理念和精神,该条规定了1年的解除权行使期间。法律之所以如此规定,是因为如果解除权人长期不行使权利,会导致合同是否终止的不确定状态过长,不利于违约方基于交易关系的确定性做出下一步的交易安排,进而浪费资源,降低社会效率。基于此,崔建远教授和笔者更愿意使用违约方合同解除权,而非必须通过诉讼或者仲裁程序解决。法律既然做出此种规则设计,就必须予以尊重,但也应当吸收合同法定解除规则的内在合理性及其所反映的一般规律。
第二,关键点在于如何确定违约方合同解除的时间点。这是一个对当事人利益关系至关重要的问题,而且该问题对第一个问题的解决有关键的帮助作用。有学者可能认为,法院可根据案件的具体情况进行自由裁量,但法官也需要更为确定的指引。一般而言,从违约方发出通知到违约方提起诉讼再到判决生效,时间跨度通常在1年以上,也可能达到2年左右甚或更长。在《民法典》施行之前的学术讨论中,合同解除权行使期间的讨论通常是3个月至1年(也有极少数类推2年的一般诉讼时效)。《民法典》施行后,统一将法定解除的解除权期间规定为1年,更加明晰了避免久拖不决影响交易效率的内在依据。因此,一旦法院认定合同可以通过司法解除,就应当将解除时间点确定在违约方通知解除至起诉通知书到达相对人的时间范围内,而非起诉后的某个时间点。
第三,注意与继续履行的协调性。严格地说,违约方申请解除必须与继续履行的理解相协调。《民法典》第580条第2款的规定在相当大的程度上弱化了第1款。因为,正是由于对继续履行合同的僵化坚持,才给予了违约方合同解除的空间。
第四,特别注意适用的几种典型情况。最典型的就是所谓的解除权人不行使解除权的情况,这点论述较多,此处不赘。还有另外一种笔者概括为“内在关联性”的交易情况特别值得注意,即一个交易事实上有两个典型交易组成,如融资租赁合同;崔建远教授还提供了主合同与担保合同这种两个独立典型交易的情况,这个在实践中更为关键。当然,我们也可以进行如下描述性概括:一种情况是“损人不利己”,即为了自己利益而忽略他人利益的情况;另一种情况是“敲竹杠”,即解除权人意欲获得合同外的利益而将继续履行作为工具的情况。
六、结语
需要警醒的是,尽管学界在《民法典》第580条第2款的解析中大都使用了“合同僵局”的概念,然细究起来该词语并不能准确地描述其所意欲规范的对象.不仅如此,该词语还具有一定误导性:第一,事实意义上的合同僵局无所不在,产生原因也相当广泛。该款所意指的并非此事实意义上的合同僵局;第二,规范意义上的合同僵局才是该款针对的对象,其产生源自于不同规范的适用及其所产生的不公正结果,而且需要产生另一个规范予以矫正。
很多规则或者原理之所以是那样的,仅仅是因为传统使然。违约方不能享有解除权就是此种典型的传统认识,它可能仅仅存在于未接受理性审视的传统中。法学家设想具体场景的局限,限制了法学术语的使用和对法律规则的提炼。解除权并不天然地只能归属于违约方的相对方。从实质意义上分析,违约方合同解除(包括申请解除)以及违约方申请合同终止并无本质区别。概言之,《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条(违约方起诉解除)以及《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》对于违约方合同解除权的回答,均为《民法典》第580条第2款适用的必要准备。《民法典》第580条第2款应当在继续吸收理论营养的基础上,通过具体的案例适用以及理论与实践的不断互动而使其守其位、不逾矩,贡献解决合同僵局的中国智慧、中国制度和中国经验。
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